김씨는 자신의 소유 부동산을 이씨에게 20억원에 매도하면서 양도소득세 산정과 관련하여 양도가액을 7억원으로 신고하기로 하되, 이를 초과하여 신고되는 경우에 양도세와 주민세 등 매매관련세금은 모두 매수인인 이씨가 부담하기로 약정하였다. 그리고 김씨는 20억원 중 위 7억원을 공제한 나머지 13억원에 대하여는 그 금원을 지급받음과 동시에 현금보관증을 작성하여 이씨에게 교부하여 주었다. 이후 김씨가 위 부동산 양도가액을 20억원으로 신고한 후 부동산 양도와 관련하여 부과된 양도소득세 및 주민세 합계 금 5억 7천여만원을 매수인인 이씨에게 청구하였다. 김씨의 청구는 받아들여질까.
양도소득세의 부담은 원래 양도인이 하는 것이 맞다. 다만 양도인과 양수인 사이의 약정으로 양도소득세의 부담주체를 양도인이 아닌 양수인으로 할 수 있다. 양도소득세를 탈루하고자 하는 것이 아닌 이상, 세금의 부담주체를 당사자들간의 합의에 의하여 변경하는 것이 사회질서에 반하는 것은 아니기 때문이다.
그런데 양도소득세를 덜 내기 위한 다운(down)계약서의 내용은 불법으로 인정되어 그 효력은 인정되지 않는다. 사안의 경우 양도가액을 7억으로 하여 신고하기로 한 약정은 그래서 효력이 없다. 이를 위배하여 김씨가 관세당국에 실거래가 20억원으로 신고하였다고 하여 잘못한 것으로 보지 않는다. 만일 이를 잘못한 것으로 보게 되면 양도소득세를 탈루하고자 하는 목적을 가지고 한 당사자간의 약정을 유효로 하겠다는 것이 되기 때문이다. 결국 김씨와 이씨의 약정 중 ‘양도가액을 7억원으로 신고’하기로 한 약정은 그 효력이 없는 셈이다.
그런데 ‘만일 이를 초과하여 신고되는 경우에 매매관련세금’의 약정은 효력이 없다고 볼 수만은 없다. ‘초과하여 신고되는 경우’는 실거래가로 신고되는 경우로 보아 실제 부과되는 양도소득세는 매수인인 이씨가 부담하기로 한 약정으로 해석되기 때문이다. 김씨가 비록 실거래가로 신고한 것은 도의적으로 이씨에게 미안할 일이지만, 법적으로 보면 사안의 5억 7천여만원의 세금은 이씨가 내는 것이 맞다. 그러므로 김씨의 청구는 받아들여지게 되는 것이다.(수원지방법원 2008가합2572)
한편 김씨가 원래 7억원을 신고하기로 하였는데, 이를 어기고 실거래가로 신고하였다는 이유로 이씨는 김씨를 상대로 위 매매계약을 해제할 수 있을까. 만일 현실적으로 이씨와 같은 입장에 처한 사람들이라면 매매계약을 해제하겠다는 내용증명우편을 매도인에게 발송할 확률은 매우 크다.
그러나 이러한 사유로 매매계약은 해제될 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 양도가액을 7억원으로 신고하기로 한 약정은 효력이 없는 것이어서 그 약정을 지키지 않았다고 하여 김씨를 법적으로 탓할 수는 없기 때문이다. 법적으로 보면 김씨는 전혀 잘못한 것이 없으니 김씨가 그 약속을 지키지 않았다고 하여 매매계약을 해제할 수는 없는 노릇이다.(서울중앙지방법원 2006가합86257)
그렇다면 이씨의 입장에서 다운계약서가 그 효력이 없다고 하여 김씨와 이씨의 매매계약 또한 그 효력이 없다고 주장할 수는 없을까. 다운계약서가 그 효력이 없다고 하여도 매매계약 자체는 여전히 유효하다. 김씨와 이씨간에는 원래의 매매대금이 모두 지급된 것이 통례이고, 다운계약서상의 매매대금 외에 나머지 매매대금은 현금보관증과 같은 형태의 영수증을 통하여 수수되는 것이 보통의 경우이기 때문이다. 그래서 다운계약서, 정확히 말하면 양도가액을 낮춘 부분에 관한 약정만 그 효력이 없는 것으로 본다.
마지막으로 매수인인 이씨가 다운계약서가 작성된 이후 실거래가인 20억원으로 된 매매계약서를 새로이 작성하여야만 중도금 및 잔금을 지급하겠다고 하면서 실거래가로 된 매매계약서 작성을 매도인인 김씨가 거부하였다면 중도금 및 잔금을 지급하지 않아도 되는 것일까. 위 매매계약이 여전히 유효하므로 실거래가로 된 매매계약서를 작성해 주지 않는다고 하여 중도금 및 잔금지급을 안할 수는 없는 일이다.(수원지방법원 성남지원 2005가단32288)
이상에서 본 법리에 비추어 보면, 다운계약서로 인하여 이익을 볼 여지는 거의 없다고 보인다. 이 점 유념할 일이다.
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